Contrat d'etat et internationalisation 4.00 / 20

Introduction



Le droit international «n’est plus cette discipline ésotérique qui se dérobait au commun des mortels, il parle un langage plus humain, … ; il est descendu de l’Olympe pour se mêler à la foule» ,
La notion de contrat d’État a été conçue par la doctrine pour rendre compte du développement d’une pratique contractuelle venant régir les rapports entre une partie Étatique et une partie privée. Un bref rappel historique s’impose ainsi pour bien comprendre le processus qui a mené à l’émergence de ce concept nouveau en droit international mais aussi pour comprendre sa spécificité.
Traditionnellement, les États optaient pour une conception absolue du l’immunité juridictionnelle . L'immunité de juridiction de l'Etat étranger a été considérée comme absolue, sans qu'il soit fait de distinction selon la nature des actes de l'Etat étranger évoqués devant les tribunaux français. Cette jurisprudence est illustrée notamment par l'arrêt de la Cour de cassation du 22 janvier 1849 "Gouvernement espagnol c/ Lambeze et Pujol". Cette approche a donc prévalue jusqu’à la fin du XIXème siècle laissant place, progressivement, à une approche plus restrictive de l’immunité juridictionnelle . En effet, avec l’empiètement de plus en plus prononcé de l’État sur la sphère d’activité traditionnellement réservée au domaine privé, les tribunaux ont commencés à opérer une distinction entre les actes de puissance publique (Jure imperii) et les actes de gestion privée (Jure Gestionis), n’octroyant l’immunité que dans le cadre des actes de pure puissance publique .
Par ailleurs, dans la mesure où en théorie tout acte de l’État peut être considéré comme étant un acte de puissance public, le critère qui a été adopté par les États pour savoir s’il l’on est face à un acte de Jure Imperii ou non à été celui de la « nature juridique » de l’acte et non son « objet » . Ainsi, du point de vue du droit international les États auront tendance à refuser l’octroie de l’immunité juridictionnel lorsque l’État s’engage dans des activités commerciales. Or cela admis, on est encore loin d’avoir touchés aux problématiques posées par le contrat international auquel un État est partie. Admettre qu’un État peut être poursuivi par une juridiction étrangère ne règle en rien la question de la loi applicable au contrat. En effet, c’est la loi appliquée au fond du litige, plutôt que la juridiction qui l’applique qui importe le plus sur l’issue du différend entre État et partie privée. Ayant des capacités différentes, l’un agissant en tant que Souverain et l’autre en tant que simple partie privée, l’État aura naturellement tendance à attirer la solution du litige vers son propre système juridique. Dans cette optique, le problème central qui est soulevé par les contrats d’État est celui de l’usage éventuel par l’État de ses prérogatives souveraines d’une manière qui modifie l’équilibre convenu.
Ainsi, parallèlement à la question de l’immunité juridictionnelle qui fut réglée assez tôt, les États ont également cherchés à atteindre un consensus quant au problème de la loi applicable au contrat d’État, notamment par « l’internationalisation » des normes applicables à l’État en matière de pratique contractuelle et de soumission à l’arbitrage. C’est ce que visent notamment les divers traités bilatéraux et multilatéraux en matière d’investissement et d’arbitrage international. Dans ce sens la convention de New York signée en 1958 ainsi que la convention de Washington du 18 mars 1965 créant le CIRDI, organisme exclusivement dédié au règlement des différends relatifs aux investissements entre États et investisseurs étrangers encouragent toutes deux le recours à la pratique arbitrale et imposent un certain nombre d’obligations aux États quant à la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales internationales. Le recours de plus en plus fréquent à l’arbitrage reflète ainsi le désir de la partie privée de se soustraire à la sphère juridique où l’État est souverain, notamment par une « délocalisation » du contrat qui trouve sont fondement dans la volonté des parties et dont la portée restera à définir