Droit des instruments de crédit - droit commerciel

Droit des instruments de crédit - droit commerciel

Publié le 18 févr. 2016 - Donne ton avis

Droit commercial:
Droit des opérations et instruments de crédit et de paiement
 

09/09/13

Présentation générale :
 

Les instruments de crédit et de paiement peuvent être définis comme des procédés permettant de faciliter un paiement de somme d’argent et/ou crédit sans manipuler la monnaie fiduciaire.

 

Quelle est la différence entre un instrument crédit/de paiement ?

 

L'instrument de paiement ne sert qu'à payer tandis que l'instrument de crédit comporte la présence d'un crédit, c’est-à-dire que le paiement va être repoussé à une échéance particulière.

 

Les instruments de paiement sont les chèques, les virements, les cartes de paiement, les prélèvements automatiques.

Le plus souvent, les instruments de crédit sont destinés à financer, à court terme, des opérations commerciales ainsi que le paiement de somme d’argent. Les instruments de crédit sont les lettres de change, billet à ordre, bordereau de cession de créance… Le crédit est une notion liée à l’idée de confiance puisqu’il s'agit de mettre des fonds à la disposition d'une personne, d’une avance d’argent frais. Une opération de crédit repose toujours sur la confiance de la personne bénéficiaire.

 

Tous ces procédés sont soumis à un formalisme strict. Le banquier est à l'origine du développement de l'utilisation de ces instruments de paiement.

Ce cours n’est cependant pas un cours de droit bancaire même si nous précéderons à des notions de droit bancaire.

 

Le cadre d’utilisation de ces procédés est celui des banques que l’on nomme le droit cambiaire.

 Le droit bancaire : ensemble des règles qui concerne les opérations de banque et ceux qui les accomplissent à titre professionnel. 

Le droit cambiaire : ensemble de règles de droit applicable à la lettre de change et, par extension, aux autres effets de commerce. Les règles du droit cambiaire sont, pour la plupart, issus de la pratique du droit des affaires. Elle réunit le droit bancaire, droit des suretés, droit des procédures collectives et droit commercial

 

Bref historique
 

Les premières traces du métier de banquier et des opérations (droit cambiaire) qui y sont associées apparaissent dès l'Antiquité (code d’Hammourabi). Mais celui-ci  prend essor au moyen-âge, lorsque le commerce commence à se développer entre les régions. Mais, il se développe lentement car à l'époque, l'église catholique est hostile aux métiers de l'argent. À cette époque, les échanges commerciaux ont pour cadre les grandes foires (sorte de rassemblements périodique des marchands se livrant au commerce). À ce moment-là, les commerciaux et les banquiers vont mettre au point la lettre de change qui se présentait comme un moyen simple, efficace et sûre de transport de monnaie d'un endroit à l'autre, afin de régler les transactions ; Le négoce de la lettre de change est exercé par un cambiste. Il pratique le cambium per literas. C’est un marchand banquier.
La banque devient, ensuite, un dépositaire de fond ;
Puis, le banquier devient un dispensateur de crédit :

 
Le droit cambiaire a été codifié dès le 7ème siècle. En France c’est l’ord de 1673 sur le commerce de terre qui comprend 43 article qui se concentre sur la lettre de change et le billet. Elle devient ensuite un dépositaire de fond, on lui confie des coffre-fort. Puis le banquier devient dispensaire de crédit.

 

18e siècle= naissance Banque de France qui a le monopole d’émission des billets

Vers 1930 = développement de l'activité cambiaire sans contrainte (émergence du capitalisme et du libéralisme)

1929 = crise financière

1941= Intervention de l'État pour réglementer le statut des banques

1945= Elle procède à des nationalisations et organise le crédit.

 

Source du droit
 

1- La loi : 

Loi du 24 janvier 1984 dite « Loi bancaire » crée un cadre jur commun à l’ensemble des établissement de crédit et définit des pcp visant à garantir la stabilité du système bancaire. Elle détermine notamment les conditions d’accès à la profession et les différente catégories d’établissement de crédit. Elle définit aux établissements de crédit les opération de banque. Ce texte a subit nombreuse modif en raison de l’harmonisation des règles européennes.

Loi du 2 juillet 1996 dite « Loi de modernisation des activités financières » Cette loi transpose en droit français la directive du 10 mai 93 concernant les services d’investissement dans le domaine des valeurs immobilières.

(Voir code monétaire et financier – CMF). Certaines notions sont explicitées dans le code civil ou le code de commerce.

Loi du 4 aout 208 loi de modernisation de l’économie

Loi du 26 juillet 2013 de séparation et de régulation des activités bancaires qui poursuit trois obj : lutter contre les dérives de la finance, prévenir les crises financières/mener efficacement leur résolution/ protéger les consommateurs. Elle renforce les pvrs de l’autorité de contrôle prudentielle (ACP) qui doté d’un nouveau collège deviendra autorité de contrôle prudentielle et de résolution (ACPR). Elle pourra intervenir précocement quand la banque connaitra des difficultés. Elle crée également une nouvelle autorité : le haut conseil de stabilité financière chargé d’identifier le développement d’un risque systémique au sein du secteur bancaire. Enfin elle renforce les pouvoirs de trackfin (cellule pour lutter contre les blanchiment de capitaux et le financement de terrorisme)

 

2 – Les usages :

on constatera que la création et la règlementation des instruments de crédit et de paiement sont issus de la pratique. Elle est la base du droit cambiaire. Certains usages très important ont été consacrés par la jurisprudence (ex: Le compte courant).

 

3 – Le droit européen :

La liberté total des mvt des capitaux au sein de l’UE, la liberté d’établissement et la liberté de prestation de service.

Parmi les sources communautaires, la directives 2006-48 CE du 14 juin 2006 concernant l'accès à l'activité des établissements de crédit et son exercice. (177/1  du journal officiel de l’UE)

Ensuite, la directive 2007-64 du 13 nov 2007 concernant les services de paiement dans les marchés intérieurs.

Directive 013-26 du 26 juin 2013 concernant l’accès à l’activité des établissements de crédits et la surveillance prudentielles des établissements de crédits et des entreprises d’investissement

Le 15 avril 2014, parlement euro adopte trois textes essentiels à la mise en place d’un grand projet qui est l’union européenne bancaire :

1er texte à consiste à mettre en place une supervision unique du secteur bancaire dans la zone euro, assurée par la banque centrale européenne (BCE)

2ème texte à cherche à établir de nouvelles règles de résolution des crises bancaires afin de mettre un texte au schéma traditionnel de renflouement des banques

3ème texte à renforce la protection des déposants en leur assurant de pouvoir récupérer leur épargne dans un délai raccourci de 7 jours ouvrés

 

4 – Le droit international

Parmi les sources internationales, il y a la convention de Genève sur la lettre de change et du billet à ordre du 7 juin 1930 et sur le chèque du 11 mars 1931.

Ensuite il y a les usages internationaux qui comblent les différences consécutif à l’absence d’harmonie entre les droits nationaux

 

Cadre institutionnels des opérations des instruments de crédit et de paiement : les établissements de crédit

Les instruments sont soit émis soit traités par une banque.

A – Définition et notion d'établissement de crédit
La loi du 24 janvier 1984 (« loi bancaire ») a souhaité rassembler sous une même bannière toutes les entreprises exerçant une activité bancaire afin de les soumettre à un statut professionnel de base commun. La loi a utilisé à cet effet la notion générique "d'établissement de crédit"  qui est d'origine communautaire (directives européennes). Mais ce vocable d'origine communautaire désigne tous les établissements qui exercent une activité bancaire.

Les établissements de crédit présentent de grandes différences quant à leurs dimensions et quant aux opérations qu'ils pratiquent mais aussi à la clientèle à laquelle ils s'adressent.

 

1 – Définition

 

La définition légale de l'établissement de crédit est définit à l'article L 511-1 du code monétaire et financier : " les établissements de crédit sont des personnes morales dont l’act consiste pour leur propre compte et à titre de profession habituelle à recevoir des fonds remboursable du publique mentionnée à l’art L312-2 et à octroyer des crédit mentionnée à l’article L313-1 »

qui effectuent à titre de profession habituelle des opérations de banque au sens de l'article L311-1. Ils peuvent aussi effectuer des opérations connexes à leur activité au sens de l'article L311-2".

/ !\ Vient d’être modifié par une ordonnance du 20 fev 2014             

L 511-2 Sont considéré comme des fonds remboursables du publiques les fonds qu’une pers recueille d’un tiers notamment sous la forme de dépôt avec le droit d’en disposer pour son propre compte mais à charge pour elle de les restituer.

 

L 311-1 : Constitue une opération de crédit tout acte par lequel une pers agissant à titre onéreux mets ou promets de mettre des fonds à la dispo d’une autre pers ou prend dans l’intérêt de celle-ci un engagement par signature telle d’un aval, un cautionnement ou une garantie

 

Article L311-1 "Les opérations de banque comprennent la réception de fond du public, les opérations de crédit et à titre de paiement ainsi que les services bancaires de paiement".

 

2 – La qualification d'établissement de crédit dépend de :

 

La forme juridique (personne morale)
La nature de l'activité (l'activité doit consister en l'accomplissement à titre de profession habituel d'opération de banque).
On retient le critère de l’habitude car les opérations de banque doivent être exercées à titre de profession habituelle.

 

B – Classification des établissements de crédit

Ils présentent une grande diversité. L’art L511-1 dans son al 2 distingue les EC des établissement de fin et stipule que les sté de fin sont des PM autre que les EC qui effectue à titre de prof habituelle et pour leur propre compte des opérations de crédit dans les conditions et limites définit par leur agrément. Les sté de fin sont des établissements fin au sens de l’art L511-21.

 

L'une des distinctions essentielle est celle opposant les banques autorisées à recevoir des fonds du public et à les utiliser pour le financement de leur activité et les sociétés financières qui n'ont pas cette possibilité.

 

S'agissant des banques, l'article 18 de la loi bancaire énumère six catégories d'établissements qui varient en fonction de leur capacité à pratiquer des opérations financières et leur statut juridique.

 

Les banques nationalisées ou privées ou sous contrôle étranger : il est d’usage de les nommer banque AFB. Elles peuvent effectuer toutes les opérations de banque sans exception (société générale, BNP, crédit commercial de France).
Les banques dites mutualiste ou coopératives : ces banques ont un statut légal spécial. Elles ont pour mission de participer au financement de l'économie locale, sociale et professionnelle. Elle regroupe : le crédit agricole mutuel qui se décompose en caisse locale. Ensuite, en caisse régionale et au sommet  le CNCA (caisse nationale du crédit agricole).
 Il y a aussi le crédit mutuel avec, à son sommet, la confédération nationale. On a aussi le crédit de coopération (caisse centrale à sa tête).
 Ces établissements ne fonctionnent pas de la même manière que les banques AFB.

 
Les caisses d'épargne et de prévoyance écureuil : dépendent d'un centre national constitué sous forme d'un groupement d'intérêts économiques. Ce sont des établissements de crédit à but non lucratif habilité à recevoir des dépôts, à consentir des crédits, à réaliser des opérations de banques au profit de personnes n'exerçant pas principalement une activité industrielle et commerciale. Les caisses d'épargnes et de prévoyance (écureuil) participent au financement de l'économie social et doivent déposer leurs fonds au près de la CDC (caisse des dépôts et des consignations) qui les gèrent.

Les caisses du crédit municipal (appelé anciennement les monts de piété) : elles ont le statut d’établissement public communal de crédit et d’aide sociale. les prêts sur gage corporel constituent une part significative de leur activité de trésorerie à court terme. Ces caisses, dont le statut d'EP communal de crédit et d'aide sociale jouissent d'une autonomie financière assurée par des dons, des legs, des subsistes de l'État et l'émission de bons de caisse. Les règles applicables sont définies par un décret en date du 19 décembre 2008.

 
S'agissant des sociétés financières ou institutions financières, il faut distinguer :
Elles ne peuvent faire que des op de banque liée à leur mission particulière.
1°  les SF proprement dite qui sont des établissements de crédit qui ne peuvent, sauf exception, recevoir du public des fonds à vu ou à moins de deux ans.
Ex: les sociétés de crédit bail mobilier et immobilier (article L515-2 et L515-3 du CMF). Les sociétés de caution mutuelle (article L515-4 à L515-12 du CMF). Les sociétés de crédits fonciers (article L515-13 à L515-33) (COFIDIS, CAFINEO)
2° les institutions financières spécialisées qui sont des établissements auxquels l'État a confié une mission permanente d'intérêt public. Ces institutions ne peuvent donc faire des opérations de banques liées à leur mission particulière
Ex: Société de développement régional, la banque de développement des PME ou encore la caisse de garantie du logement social (HSBC banque)

 

 

 

Les établissements de monnaies électroniques (directive 2000/46 du 18 septembre 2000)
Sont exclus la banque de France, le trésor public et la caisse des dépôts et consignation (BDF etc) Compte tenu à leur mission, le législateur n’a pas souhaité les soumettre à la même réglementation que les opérations de crédit

 

Les EC doivent remplir un certains nombres de conditions sauf exceptions (ci-dessus)

 

C – Conditions d'accès à la profession bancaire
L'accès à la profession bancaire est conditionné par l'obtention d'une autorisation administrative que l'on appelle agrément bancaire. Il est délivré par l'autorité de contrôle prudentiel r…. Le rôle de l'ACPR est :

de vérifier l'adéquation de la forme juridique de l'entreprise à l'activité de l'établissement de crédit. L'entreprise qui souhaite avoir l'agrément ne peut pas opter pour la forme sociale de son choix. Le plus souvent, il adopte la forme de société de capitaux,
elle vérifie aussi que le candidat possède les moyens techniques et financiers ;
vérifie enfin  les conditions relatives aux dirigeants (expérience, compétence, honorabilité).
 

Lorsqu'elle accorde l'agrément, elle précise la catégorie dans laquelle est classé l'établissement (L511-9 CMF). L’agrément accordé peut ê modifié par la suite. L’obtention de l’agrément donne aux établissement l’accès au marché français et aussi communautaire. Elle peut refuser l'agrément. Ce refus doit être notifié au demandeur qui a la faculté d'exercer un recours devant le Conseil d'État.

 

D – Encadrement des établissements de crédit

 

Le contrôle de l'État sur l'activité bancaire est étroit. Des évolutions considérables se sont produit ces dernières années. Le rôle de la banque centrale s’est accru. Le contrôle de la gestion de l'établissement de crédit a été renforcé. Le rôle de la banque centrale s’est trouvé accru.

 

1 – Les organes de réglementations

 

Tous les établissements de crédit sont soumis aux autorités monétaires que sont:

 

Le CNCT (conseil national u crédit et du titre)
La commission bancaire (CB)
La CRBF (comité de réglementation bancaire et financier)
Comité des EC et entreprise d’investissement (CECEI)
 

2 – Les organes de contrôle

Ils veillent au respect de la législation et de la réglementation en exerçant un pouvoir disciplinaire:

 

ACPR
La commission bancaire (organisme non doté de la PM, sa mission est de contrôler de façon général la stricte application de la règlement bancaire mais également la qualité de la gestion des EC) C’est le gendarme des banques
la banque de France : personne morale de droit privé qui détient les PPP (Monopole d'émission des billets de banque). Cette banque de France est a même d'exercer une véritable tutelle de fait (pas juridique) sur les établissements de crédit.
les commissaires du gouvernement : représentent l'État auprès des établissements de crédit auxquels l'État a confié une mission de SP. Ils veillent à ce que ces établissements de crédit exercent leur activité en conformité avec les textes les concernant.

 

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1. Présentation générale

2. Bref historique

3. Source du droit

4. Cadre institutionnels des opérations des instruments de crédit et de paiement : les établissements de crédit

Première partie : Les supports contractuels des opérations et instruments de crédit et de paiement

Chapitre 1 : Le compte bancaire

Sous chapitre 1 : Les règles communes au compte bancaire

Sous chapitre 2 : Le compte courant

Chapitre 2 : L'ouverture de crédit

Deuxième partie : Les instruments de crédit et de paiement

Chapitre 1 : Les effets de commerce

Sous chapitre 1 : La lettre de change

Chapitre 2 : La cession des créances professionnelles (cession par bordereau Dailly)

Deuxième partie - Les instruments de paiement

Chapitre 1 : Le chèque

Chapitre 2 : Les cartes de paiement

Chapitre 3 : Le virement




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