L'affectio societatis 1.00 / 20

Chapitre 1 : Le ou les associés

.Section 1 : La notion d’affectio societatis

§1 L’ambigüité de l’affectio societatis

I. Définition de l’affectio societatis

L’affectio societatis, à savoir la volonté de s’associer, ne figure pas expressément dans la définition de l’article 1832 du Code civil. La tradition en fait cependant une composante du contrat de société. Sa définition et son rôle n’apparaissent pas de façon lumineuse et son recours à une locution latine ajoute encore au mystère.
En réalité il s’agit ni plus ni moins de la volonté de participer au pacte social, autrement dit du consentement de chacune des parties au contrat de société.

II. Le contenu de l’affectio societatis

Si l’affectio societatis, en tant que volonté de s’associer, existe dans toutes les sociétés, y compris unipersonnelles, son contenu est variable selon que la forme choisie et la rédaction du pacte social prennent plus ou moins en compte les motivations particulières des associés.

L’affectio societatis est souvent entendue depuis l’arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation du 3 juin 1986, comme la volonté des associés de collaborer ensemble, sur un pied d’égalité, au succès de l’entreprise commune.

Or la règle commune à toutes les sociétés est seulement que chaque associé est en droit de participer à la gestion de l’entreprise sociale en prenant part aux décisions collectives. Cette participation effective, hors le cas d’un éventuel abus de minorité, n’est l’objet d’aucun engagement juridiquement sanctionné : l’absence de participation effective aux affaires sociales ne saurait donc être la preuve de la disparition de tout affectio societatis. Ainsi, ceux qui achètent des actions en bourse n’ont aucune obligation de participer aux affaires sociales ; dans la plupart des cas, ils ont seulement fait un placement financier de plus ou moins longue durée ; pour autant, ce sont de véritables associés.

Il en va différemment dans certaines sociétés en raison de la consistance de l’objet social : c’est le cas tout particulièrement des sociétés civiles professionnelles dont l’objet même implique que chaque associé collabore à la réalisation de l’activité sociale.

§2 Le rôle de l’affectio societatis

Il y a 3 rôles :
 déterminer si la société existe dans une situation donnée
 déterminer si la société est opposable aux tiers
 distinguer le contrat de société des autres contrats (utilité la plus courante)

I. L’existence de la société

Si une société est en apparence régulièrement constituée, l’affectio societatis est l’instrument qui permet de déceler le vice éventuel de fictivité. Si les comparses ont participé à une mascarade de société, sans aucune implication personnelle, uniquement pour rendre service au maître de l’affaire, la société est en effet fictive.
Ailleurs, si aucune convention en bonne et due forme n’a été passée, l’affectio societatis permet de caractériser la société créée de fait (= société de pure façade) et de la distinguer de formes voisines de collaboration comme le contrat de travail ou le prêt.

En cas de crise grave, lorsque la mésentente paralyse le fonctionnement de la société, lorsque l’animosité des associés a chassé tout affectio societatis, le juge peut être amené à prononcer la dissolution de la société, mais seulement si la belligérance est telle qu’elle met en péril la poursuite de l’activité.



II. L’opposabilité de la société

• Une société peut être simulée, on distingue 2 actes :
 l’acte ostensible qui est opposable aux tiers
 l’acte secret : l’article 1321 du C. civ pose en principe que l’acte secret est inopposable aux tiers

• Une société peut également être cachée.

III. La distinction entre le contrat de société et les autres contrats

L’affectio societatis permet de distinguer la société avec différents types de contrat :

• Les contrats qui comportent une participation aux bénéfices produit par leur objet. Il s’agit de contrats dans lesquels on peut stipuler une contre partie qui sera calculée en fonction des revenus produits par un bien objet du contrat.
Par exemple la vente d\'immeuble : on demande à l\'acquéreur à la fois le prix de vente ET une partie des loyers futurs perçus sur l\'immeuble ce qui permet de diminuer le prix de vente immédiat = clause de participation aux revenus produits par l\'immeuble vendu.

• Le contrat de travail: il est caractérisé par le lien de subordination, subordination du salarié envers son employeur, donc ils ne sont pas égaux. A l’inverse, dans une société, les associés sont égaux.

• Le contrat de fiducie : c’est la loi du 19 février 2007, modifiée par la loi de modernisation de l’économie du 4 août 2008 et l’ordonnance du 30 janvier 2009, qui institue la fiducie.
Aux termes de l’article 2011 du Code civil, « la fiducie est l’opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent des biens, des droits ou des suretés, ou un ensemble de biens, de droits ou de suretés, présents ou futurs, à un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenants séparés de leur patrimoine propre, agissent dans un but déterminé au profit d’un ou plusieurs bénéficiaires ».

Elle se divise en deux hypothèses :
 la fiducie sureté : c’est un contrat par lequel une personne, le constituant, affecte un ou plusieurs biens à un fiduciaire qui va conserver ces biens en vu du paiement à l’égard d’une tierce personne
 la fiducie gestion : on transfère des biens à un fiduciaire, mais ce dernier n’a pas pour mission de conserver ce biens, il doit gérer ces biens avec l’idée de leur faire produire les meilleurs résultats possibles.
La différence entre la fiducie et la société c’est que le constituant ne peut pas être fiduciaire
Lorsque la fiducie s’arrête, les biens qui ont été géré peuvent être dévolus à des personnes déterminées par le contrat, et donc pas nécessairement au constituant.


Section 2 : Les problèmes d’application

Il existe deux types de problèmes :
 les situations de concours
 le cas de l’associé unique


§1 Les situations de concours

C’est la situation qui se produit lorsque plusieurs personnes sont titulaires des mêmes parts et actions, et avec les mêmes droits.

I. Les concours horizontaux

On distingue 3 types de concours horizontaux :
 l’indivision
 la communauté entre époux
 la tontine

A. L’indivision

C\'est une sorte de copropriété où au moins deux personnes ont le même droit réel sur un bien ou sur un ensemble de biens. Le principe d’indivisibilité des parts sociales signifie que l’on ne peut réclamer les dividendes qu’au nom de l’indivision.
Chaque indivisaire, peut, à tout moment provoquer le partage.

Il y’a indivision en cas de :
 succession
 dissolution d’un régime de communauté entre époux
 conclusion d’un PACS

La Cour de cassation, dans un arrêt du 6 février 1980 rendu par la 1ère Chambre civile, a considéré que chacun des indivisaires a la qualité d’associé en sa qualité de cotitulaire d’un titre social.

Ceci entraine deux conséquences :
 l’indivision elle-même n’a pas la qualité d’associé car elle n’a pas la personnalité juridique
 peut importe l’importance des droits des indivisaires : ce n’est pas le gérant de l’indivision qui a la qualité d’associé

S’agissant des prérogatives sociales, la situation des indivisaires diffère de celle de titulaires privatifs de droits sociaux. Il faut distinguer ici :
 les prérogatives sociales qui doivent être exercées de façon collective
 et celles qui peuvent l’être de façon individuelle

• Les droits collectifs : étant cotitulaire d’un titre unique, chacun des indivisaires a la qualité d’associé, mais l’unité du titre implique l’indivisibilité des prérogatives y afférentes, et donc leur exercice collectif : les indivisaires ne peuvent donc en principe exercer leurs prérogatives de façon isolée.
Spécialement, s’agissant du droit de vote, ils doivent se faire représenter par un mandataire unique, choisi parmi les indivisaires ou en dehors d’eux ; en cas de désaccord, le mandataire es désigné en justice à la demande du plus diligent : article 1844 alinéa 2 du Code civil.
A quelles conditions de majorité cette désignation est-elle soumise ? L’article 815-3 du Code civil distingue :
 lorsque les décisions soumises au vote des associés constituent des actes d’administration, c’est la majorité des 2/3 des indivisaires qui trouve à s’appliquer
 lorsque les décisions soumises au vote des associés ont pour objet la modification du pacte social (= acte de disposition), c’est la règle de l’unanimité des indivisaires qui trouve à s’appliquer.

• Droits individuels de l’indivisaire :
 s’agissant des prérogatives d’information, chacun des indivisaires de titres indivis dispose d’un droit individuel à l’encontre de la société
 s’agissant de l’exercice des prérogatives à caractère conservatoires, la même solution s’impose, puisque chacun a intérêt à préserver le titre dont il est cotitulaire. Il en est notamment ainsi :
 de la convocation à l’AG
 du droit d’assister à l’AG
 de la demande en désignation d’un expert en gestion : on désigne un expert pour contrôler que la direction agit bien dans l’intérêt social

B. La communauté entre époux

Désormais, deux époux, seuls ou avec d’autres, peuvent être associés dans une même société, leur responsabilité serait-elle indéfinie et solidaire, et leurs rapports proviendraient-ils de biens communs.

Tout d’abord, une personne mariée, quel que soit son régime matrimonial, peut entrer dans une société sans avoir à demander l’autorisation de son conjoint.

L’indépendance est pleine et entière lorsque les époux sont mariés sous le régime de la séparation des biens ou de la participation aux acquêts, ou encore en cas de communauté si l’apport ou l’acquisition des droits sociaux a été financé grâce à des biens propres ou des biens personnels. Dans ce cas, le conjoint de l’associé ne peut rien exiger, encore moins interdire.

Les solutions sont plus nuancées lorsque, dans le cadre du régime de communauté, l’apport initial ou l’acquisition des droits sociaux est financé grâce à des biens communs.
En principe, seul l’apporteur ou l’acquéreur a la qualité d’associé, lui seul peut voter dans les assemblées générales.
Mais, afin de faciliter les sociétés entre époux, le législateur a fait la distinction, dans l’article 1832-2 du Code civil entre :
 les sociétés dont les parts sociales sont non négociables :
 et les sociétés dont les parts sont négociables

1. Les sociétés dont les parts sociales sont non négociables

Lorsqu’un époux finance des actions avec des fonds communs, il a seul la qualité d’actionnaire mais la valeur des actions tombe en communauté. Autrement dit, il y’a une distinction entre :
 le titre qui est personnel
 et la finance qui est commune

Dans ce système, l’époux qui n’est pas apporteur a la prérogative de revendiquer la qualité d’associé pour la moitié des parts sociales.

Conditions :
• L’article 1832 du Code civil fait obligation a l’époux apporteur, d’avertir son conjoint de son projet d’acquisition.
• Le défaut d’avertissement est sanctionné par la nullité de l’acte.
• S’il est averti, le conjoint peut :
 soit renoncer de manière explicite (par écrit) à la qualité d\'associé : sa renonciation est définitive et ne peut faire l’objet d’une rétractation ultérieure
 soit revendiquer immédiatement la qualité d’associé : l’agrément de l’un vaut automatiquement pour l’autre ; les associés doivent donc ou agréer les deux ou rejeter les deux
 soit rester dans l’expectative : son silence actuel ne lui interdit pas d’exercer ultérieurement son droit de revendication ; les clauses d’agreement prévues à cet effet par les statuts sont opposables au conjoint, l’époux associé ne participant pas au vote

2. Les sociétés dont les parts sont négociables

C’est le cas où le conjoint ne peut pas devenir associé : seul l\'époux qui a effectué l\'apport acquière la qualité d\'associé.
Pour l\'autre époux, il n\'y a que des droits pécuniaires obéissant au régime de la communauté. Donc il pourra gérer les dividendes.
Les actions sont des biens communs donc si elles sont vendues ou partagés, elles rentrent dans les biens communs et peuvent être employées par l\'autre conjoint.
Les dettes de la société sont communes aux deux et ils sont donc débiteurs de la même façon.

C. La tontine

La tontine s’assimile à un jeu fondé sur la mort des participants. Elle désigne un groupement de personnes qui constituent en commun un capital destiné à être réparti entre les survivants à l’échéance convenue. Ceux qui auront disparu en cours de route auront perdu leur mise. Les survivants empocheront le « jackpot ».

Dans une acquisition en commun avec clause tontinière, chacun devient seul propriétaire du bien sous condition suspensive de sa survie et sous condition résolutoire de son prédécès. Au décès de l’une des parties, le survivant devient rétroactivement propriétaire pour le tout dès l’acte d’acquisition ; celui qui est décédé le premier est censé n’avoir jamais été propriétaire.

II. Les concours verticaux

2 situations :
 les droits sociaux démembrés
 la location de parts ou d’actions

A. Les droits sociaux démembrés

Il est fréquent que les droits sociaux fassent l’objet d’un démembrement de propriété, spécialement :
 quand il s’agit d’en préparer la transmission à la génération suivante
 ou encore lorsque le conjoint survivant reçoit l’usufruit des titres appartenant au prédécédé

1. Le statut du nu-propriétaire

Il est admis par tous que le nu-propriétaire a la qualité d’associé.

Dans les sociétés de capitaux, l’usufruitier vote aux AGO et le nu-propriétaire vote aux AGE : article L225-110 du Code de commerce.
Mais l’alinéa 2 de ce même article dispose que l’on peut déroger à ce principe.

Dans les sociétés de personnes, l’article 1844 alinéa 3 du Code civil dispose que « si une part est grevée d’un usufruit, le droit de vote appartient au nu-propriétaire, sauf pour les décisions concernant l’affectation des bénéfices, où il est réservé à l’usufruitier ».
Mais l\'alinéa 4 de l’article 1844 du Code civil permet de déroger aux alinéas 2 et 3 qui ne sont que supplétif : il peut en être décidé autrement dans les statuts. Se pose alors la question des contours de la liberté statutaire.

Le principe est que le droit du nu-propriétaire de participer aux décisions collectives est d’ordre public : il ne peut être écarté par une clause statutaire contraire. En effet, selon l’alinéa 1er de l’article 1844 : « tout associé a le droit de participer aux décisions collectives, et cette règle est impérative ».

Toutefois, participer ne signifie pas nécessairement voter. Ainsi, il est possible de supprimer le droit de vote du nu-propriétaire à condition qu’il ne soit pas déroger à son droit de participer aux décisions collectives :
 en étant convoqué,
 en recevant l’information préalable,
 en y assistant
 et en ayant la possibilité d’y exprimer un avis consultatif.

La suppression du droit de vote du nu-propriétaire n’est en principe pas possible lorsqu’est en cause la substance de la chose c\'est-à-dire notamment en cas :
 de modification statutaire importante
 ou en cas de dissolution de la société.

2. Le statut de l’usufruitier

Les attributs de l’usufruitier de titres sociaux sont connus :
 il a droit aux dividendes
 et il vote en principe dans les assemblées quand il est question de statuer sur l’affectation des bénéfices, cette règle étant d’ordre public

Pour autant, l’usufruitier a-t-il la qualité d’associé ? Ici, les opinions divergent :
 pour les uns il est juridiquement impossible qu’un usufruitier des parts sociales ou d’actions puisse se voir reconnaître la qualité d’associé
 pour les autres, la qualité d’associé devrait être reconnue à la fois au nu-propriétaire et à l’usufruitier

3. Les évolutions jurisprudentielles

• arrêt Cass. Com, « Consorts de GASTE c/ Paul de GASTE », 4 janvier 1994 : en face d’une clause qui attribuait tous les droits de vote à l’usufruitier, la Cour de cassation a affirmé que le nu-propriétaire a le droit de participer aux décisions collectives. Donc le nu-propriétaire est forcément considéré comme associé en application de l’alinéa 1er de l’article 1844.
Mais le droit de vote n’est pas reconnu à l’usufruitier : en effet, dans cet arrêt, la Cour de cassation a fait la distinction entre participation et exercice du droit de voter.
Cette position de la jurisprudence a été réitérée deux fois en 2005

• arrêt Cass. Com, « Consorts H. », 31 mars 2004 : dans cette affaire, l’usufruitier, privé de droit de vente, revendique la possibilité d’intervenir au moins sur les décisions relatives à l’affectation des bénéfices. La Cour de cassation a décidé que l’usufruitier trouve dans l’article 578 du Code civil la prérogative essentielle de voter sur les décisions concernant l’affectation des bénéfices. La Cour de cassation met de côté le droit spécial de l’alinéa 3 de l’article 1844 pour appliquer le droit commun.

• arrêt 3ème Chambre civile, 29 novembre 2006, la Cour de cassation a affirmé que « l’usufruitier n’a pas la qualité d’associé ». Ce n’est pas un arrêt rendu par la Chambre commerciale, donc l’usufruitier a encore la possibilité d’être associé.

• arrêt du 22 novembre 2008 rendu par la Cour de justice des communautés européennes en faveur de l’Etat belge : la question était de savoir si la participation en capital d’un usufruitier peut être considérée de la même façon que la participation au capital d’un actionnaire ?
La réponse est négative car la CJCE a considéré que l’usufruitier n’a pas la qualité d’actionnaire et ne peut donc pas se prévaloir d’une prérogative fiscale réservée aux associés.

• arrêt Cass. Com., 2 décembre 2008, « Rapeaud c/ Plastholding » : un nu-propriétaire demande l’annulation d’une fusion votée par l’usufruitier. Ce nu-propriétaire plaide que les usufruitiers ont pris une décision qui a porté atteinte a la substance de la chose soumise à usufruit.
La Cour de cassation estime qu’il n’y a pas d’atteinte à la substance mais qu’en revanche le nu-propriétaire pourrait contester la décision pour abus de droit de vote, abus caractérisé par la volonté de porter atteint aux droits des nu-propriétaires.

• l’arrêt du 2 mars 1994 rendu par la 3ème chambre civile de la Cour de cassation, Buding c/ Buding et autres » a approuvé une pratique suivi dans une société civile où tout le monde votait : la Cour de cassation reconnait dans cet arrêt le droit de vote en assemblée générale à l’usufruitier et au nu-propriétaire.

B. La location d’actions ou de parts

La loi du 2 aout 2005 prise en faveur des petites et moyennes entreprises a prévu la possibilité pour un propriétaire d’actions ou de parts sociales de mettre ses titres en location ou en crédit-bail. L’objectif est de permettre une meilleure reprise des petites entreprises.

1. Conditions de la location

La mise en location, qui n’est pas possible pour les actions cotées en bourse, suppose que les statuts autorisent cette faculté.
Le contrat de location doit être écrit et le locataire ne peut être qu’une personne physique.
Les titres doivent être évalués au début et au terme de la location sur la base des comptes sociaux, évaluation certifiée par le commissaire aux comptes.
Le contrat prévoit la durée de la location et le loyer ; dans le cas du crédit-bail, le propriétaire consent une promesse de vente des actions à un prix convenu, qui prend totalement ou partiellement en compte les loyers versés.

2. Effets de la location

La location, ou le crédit-bail, signifiés à la société, celle-ci porte une mention appropriée sur le registre des titres.
Le bailleur demeure associé puisqu’aucun transfert de propriété n’est intervenu.

L’article L239-3 du Code de commerce traduit l’idée de donner des prérogatives importantes au locataire : « le locataire jouit d’un droit de vote sur toutes les décisions qui ne modifient pas les statuts ou la nationalité de la société » :
 le bailleur vote donc dans les assemblées statuant sur les modifications statutaires et le changement de nationalité de la société,
 tandis que le locataire exerce cette prérogative pour toutes les autres décisions.
Les autres droits sont attribués comme en matière d’usufruit :
 le bailleur est considéré comme le nu-propriétaire
 et le locataire comme l’usufruitier.

§2 Le cas de l’associé unique

L’associé unique est associé par détermination de la loi. En admettant l’associé unique, le droit français a résolu le problème qui était lié à la survenance de l’unicité d’associé en cours de vie sociale. On considérait qu’une société qui n’avait plus qu’un seul associé devait être dissoute de plein droit.
En 1966, on a permis à une société de fonctionner avec un seul associé « tant que personne ne demande le dissolution ». Le risque de dissolution est désormais purement théorique.

L’article 1844-5 du Code civil dispose que « l’appartenance de l’usufruit de toutes les parts sociales à la même personne est sans conséquence sur l’existence de la société ».