L'effet constitutif des inscriptions au livre foncier 8685

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INTRODUCTION

Publier veut dire porter à la connaissance du public. La sécurité du commerce juridique repose sur la fiabilité des renseignements dont dispose les contractants. Telle est la finalité de tout système de publicité, instrument d’information et de protection¹.

Le consensualisme est la conséquence historique d’une intellectualisation de la technique juridique. Les parties au contrat n’ont besoin de respecter aucune forme pour la perfection de leur acte. On voit ici les idées du 19^ème siècle et une conséquence de la doctrine de l’autonomie de la volonté. Seulement l’application de ce principe en matière des droits réels entraine la clandestinité des transactions. Cette clandestinité des transactions présente un grand danger pour la sécurité des droits acquis par les tiers et ce, en raison même des caractères du droit réel².

En comparaison avec certaines institutions en la matière, notamment celle française, la formalité de publicité imaginée par le législateur pour extérioriser aux yeux des tiers les effets d’une transmission de droits réels immobiliers, qui, entre les parties, s’est réalisée par le seul échange de consentement. Ainsi, la publicité n’est pas constitutive ou translative des droits.

En d’autres termes, le droit français a fait de la publicité une simple mesure extrinsèque à l’acte juridique, n’ayant aucune incidence sur les effets de droit produit normalement par cet acte³. Elle constitue donc un simple moyen d’information. Ainsi dans un tel système ce qui est inscrit ne correspond pas nécessairement à la réalité juridique du droit ; il se peut qu’il y ait simplement propriété apparente⁴.

Le législateur marocain à l’instar de son homologue allemand, exige l’inscription sur le livre foncier, pour que le transfert du droit soit réalisé, non seulement à l’égard des tiers, mais entre les parties elles mêmes au contrat.

De ce fait, dans tout régime foncier, qui attribue à l’écriture sur des registres fonciers un caractère attributif de droit, c'est-à-dire ayant un effet constitutif, translatif ou extinctif du droit selon les cas. Le droit sera considéré comme réellement constitué, transmis, modifié ou éteint, c'est-à-dire que l’inscription sur le livre foncier a un effet créateur et attributif de droit.

Ainsi, les droits réels n’existent, erga omnes, que par le fait de leur inscription sur les livres fonciers, autrement dit, l’inscription seule établit, constitue, le droit de propriété ou tout droit réel, et ce à l’égard des tiers et, également, entre les parties elles-mêmes ; c’est ce qu’on appelle communément le principe de l’effet constitutif de la publicité foncière.

Cet effet constitutif des inscriptions se justifie surtout par ses avantages pratiques ; il permet de supprimer tout désaccord entre le fait et le droit en incitant les usages de la conservation foncière à inscrire immédiatement leurs droits et par la même mettre à jour leur titre foncier.

Cette règle originale de l’effet constitutif des inscriptions découle essentiellement des dispositions des articles 66 et 67 du dahir de 1913 sur l’immatriculation, articles fondamentaux en la matière, et également mais d’une manière indirecte, des dispositions de l’article 2 du dahir du 2 juin 1915, article concernant plus spécialement la garantie des droits, même entre parties⁵. L’article 66 énonce que tout droit réel, relatif à un immeuble immatriculé, n’existe, à l’égard des tiers, que par le fait, et du jour, de son inscription sur le titre foncier par le conservateur. Tandis que l’article 67 prévoit le même effet constitutif de l’inscription entre les parties elles-mêmes, il dispose que : « les actes volontaires et les conventions, tendant à constituer, transmettre, déclarer, modifier, ou éteindre un droit réel, ne produisent effet, même entre parties, qu’à dater de l’inscription, sans préjudice des droits et actions réciproques des parties pour l’inexécution de leurs conventions ».