L'annulation d'un marché public partiellement exécuté 135850

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Introduction générale

Il est « avantageux de s'accommoder quand on a raison et de plaider quand on a tort »: au travers de cette étude, Voltaire pourrait voir son propos nuancé.

L'annulation d'un marché public partiellement exécuté mène à sa disparition rétroactive. Et malgré le fait qu'une fraction plus ou moins importante du contrat ait donné lieu à une exécution budgétaire, le marché est réputé n'avoir jamais existé ni été conclu, c'est à dire que le marché est censé n'avoir engendré aucune obligation à l'égard des anciennes parties ni aucun effet juridique. De sorte qu'il y a dispense à leur endroit de toute exécution avec obligation de restitutions réciproques. L'anéantissement du marché public débouche en effet sur l'obligation pour la personne publique et les sociétés de restituer ce qu'elles ont reçu en vertu du contrat. La constatation juridictionnelle de la nullité du contrat a des conséquences importantes si l'annulation a eut lieu de longues années après sa conclusion. L'arrêt Société Tropic travaux signalisation du Conseil d'État permet par ailleurs au juge administratif de n'appliquer la décision juridictionnelle et de ne lui faire produire ses effets que pour l'avenir, si des circonstances de sécurité juridique l'exigent. Cependant, la restitution des prestations qui ont effectivement été exécutées reste souvent impossible, la seule solution qui s'imposera sera indemnitaire. La restitution des prestations en nature et le fait de revenir à l'état initial représente pour la collectivité une démarche impossible et non souhaitable dans le sens où le marché a été conclu afin de répondre à une attente, un besoin tenant au service public. Revenir à un état antérieur ne peut se faire sans contrevenir à la continuité du service public en cause.

Dans le cadre de la résolution d'un litige, il existe deux manières principales de voir les choses: emprunter la voie du contentieux ou la voie amiable. Il est certain que la procédure contentieuse va être plus longue et nécessiter le recours à des avocats, mais il est possible qu'au final la collectivité ait gain de cause avec restitution des dépenses engagées. Il ne faut donc pas systématiquement écarter cette voie car il s'agit de la voie normale dans la vie d'une collectivité. Emprunter la voie contentieuse s'imposera lorsque des questions décisives en droit se posent sans que l'administration n'ait pu y apporter une réponse sure. De même lorsque la collectivité se trouve en présence d'un cocontractant dont les prétentions s'avèrent exagérées voire abusives. Il reste vrai néanmoins que pour les collectivités le fait de s'engager dans la voie contentieuse est synonyme de défaillance, d'ennuis et par le biais de la presse et des médias, le reflet d'une image défavorable de la collectivité avec une sorte de présomption de culpabilité. Choisir l'une ou l'autre voie mène à tenir compte du cas d'espèce. Dans certaines situations, il n'existe aucune autre solution que la transaction et dans d'autres cas, le contentieux. Il ne faut pas faire de chacune de ces voies, un moyen à privilégier et en faire la règle de conduite de la collectivité. Sachant qu'en réalité, ce qui doit guider ce choix, c'est avant tout l'intérêt de l'usager du service public et du contribuable. Mais ce n'est pas uniquement ce paramètre qui joue en la matière, car la part de responsabilité de la collectivité tient une place loin d'être négligeable. Ce n'est que lorsque la collectivité estime avoir fait son travail correctement et où le cocontractant estime avoir fait correctement le sien, que la voie contentieuse sera envisagée.

En droit public, à l'origine, la pratique tendait à éviter les modes alternatifs de règlement des litiges, ce qui n'a pu qu'entraîner une convergence des demandes à l'endroit des tribunaux. Mais l'encombrement des juridictions administratives a incité à réfléchir sur le développement des moyens non juridictionnels pour régler les conflits afin de prévenir les contentieux. Privilégier la voie transactionnelle_que nous allons analyser comme étant le principal mode amiable choisi par les collectivités territoriales_ « peut » faire gagner du temps et de l'argent. Ainsi, si après analyse des circonstances de fait et de droit du litige, la collectivité estime que sa responsabilité pécuniaire pourra être engagée, la transaction sera favorisée. La difficulté essentielle en passant une transaction réside dans le fait d'évaluer correctement les sommes que l'administration acceptera d'accorder à son ancien cocontractant. La faculté de transiger implique de respecter certaines règles. La source de ce procédé contractuel se trouvant en droit privé, les transactions conclues par des personnes publiques étaient d'abord considérées comme étant des contrats privés¹, alors qu'actuellement ces contrats sont reconnus comme étant de droit public et relevant donc de la compétence du juge administratif. Notre étude ne peut qu'entrer dans ce postulat au regard de la relation qu'il existe entre la transaction et le contrat administratif que représente le marché public². La transaction, pendant longtemps, au regard de son origine civiliste n'a pas séduit les collectivités et est restée largement méconnue. Mais l'encombrement des juridictions administratives, dans les années 1990, a mené l'administration à emprunter la voie négociée et à rechercher notamment la souplesse et la rapidité propre aux transactions, importés en droit administratif. La nature administrative de la transaction est déterminée non pas par la nature du litige mais par les spécificités du contrat de transaction avec application des critères de distinction entre contrats de droit privé et contrat de droit public. En adaptant le mécanisme transactionnel au droit public, le juge administratif s'inspire également de sa structure et des règles qui le dominent en droit privé. La transaction représente donc un mode de règlement choisi pour son caractère contractuel et amiable. Un paradoxe peut cependant s'ingérer dans cette procédure par le biais de l'homologation_ demandée par les parties_ en permettant l'intrusion du juge. Dès la fin des années 1990, les collectivités y voit pourtant une solution pour dépasser le refus du comptable public d'effectuer le paiement des sommes convenues par transaction. L'idée de solliciter le juge dans cet optique ne fut pas automatique pour les collectivités, ce qui n'est pas étonnant sachant que leur souhait était à la base d'éviter tout recours judiciaire en signant une transaction. L'origine de cette réclamation fut la suspicion et la crainte des comptables qui formulaient comme condition de paiement l'homologation du contrat. Cette exigence ne fut pas suivie par les juridictions qui estiment cette revendication comme étant excessive car sans fondement juridique. Et malgré ce motif de vouloir remédier au refus du comptable_ encore faut-il prouver son caractère péremptoire, et rien n'est moins sûr_ l'homologation est considérée comme facultative, une transaction valide sera exécutoire de plein droit. Néanmoins, les juridictions administratives ont dû se pencher sur ces demandes d'homologation en dehors de tout litige et certaines d'entre elles ont accepté de les traiter³, malgré le fait qu'aucun texte de droit public ne fonde leur compétence en la matière. Ces incertitudes pratiques soulignaient un problème de fiabilité quant au recours à la transaction. L'avis du 6 décembre 2002 du Conseil d'État vient à ce titre préciser le régime juridique de la transaction et crée ce que beaucoup ont perçu comme étant une « nouvelle voie d'accès au juge » en lui permettant d'intervenir et d'homologuer une transaction en dehors de tout litige. Mais il ne pourra être saisi que si la transaction dont il sera question, a été signée dans le but de régler un litige qui en temps normal aurait relevé de la compétence de la juridiction administrative. Mais fort heureusement, il ne s'agit pas là d'un pouvoir général d'homologation car la Haute juridiction a entendu limiter le contrôle du juge administratif, mais surtout parce qu'une transaction reste exécutoire de plein de droit.